数据驱动型并购的反垄断审查

摘要: 摘要:数据驱动型并购是全球并购的新趋势,数据整合成为很多并购交易的目的。本文以2016年欧盟审查的微软收购领

10-05 03:00 首页 反垄断实务评论

摘要:数据驱动型并购是全球并购的新趋势,数据整合成为很多并购交易的目的。本文以2016年欧盟审查的微软收购领英案为例,重点针对职业社交网络服务市场、客户关系管理软件解决方案市场、在线广告服务市场以及办公软件市场的竞争评估进行梳理与介绍,探讨数据驱动型并购的反垄断审查问题。文章最后指出,数据原料封锁及相关数据市场的界定,网络效应与云计算、多归属的关系,以及竞争评估中的隐私问题,是执法部门在数据驱动型并购反垄断审查过程中需要重点关注的新问题。

关键词:数据驱动 并购 反垄断

一、基本背景

随着数字经济(digital economy)在全球的发展,在移动互联、云计算、大数据、物联网等技术的推动下,市场上越来越多的产品(服务)具有数据驱动的特点。由于数据(特别是用户个人数据)在商业中的地位日益重要,很多并购交易涉及数据整合,甚至一些并购交易启动的目的就是数据整合。可以预期,数字经济环境下,数据驱动型并购会成为全球并购的新趋势。2016年发生的微软(Microsoft)收购领英(LinkedIn),便是引起全球高度关注的数据驱动型并购交易。本文以欧盟对该交易的反垄断审查为基础,探讨数据驱动型并购的反垄断审查问题。

微软是一家全球性科技公司,其产品包括个人电脑操作系统、办公软件、云计算服务等,领英则是一家职业社交网站。2016年10月14日,欧盟委员会(以下简称为欧委会)收到微软收购领英这一交易的反垄断申报,经过审查,2016年12月6日欧委会对该交易作出附条件批准的决定。该交易涉及多个反垄断司法辖区的申报,在欧委会作出决定前,该交易在美国、加拿大、巴西和南非已经被无条件批准。

该案决定文书提及8个相关市场,具体包括:(1)个人电脑操作系统市场(PC OSs);(2)办公软件市场(Productivity software);(3)客户关系管理软件解决方案市场(Customer relationship management, CRM);(4)智能销售解决方案市场(Sales intelligence solutions);(5)在线通信服务市场(Online communications services);(6)职业社交网络服务市场(Professional social network, PSN);(7)在线招聘服务市场(Online recruitment services);(8)在线广告服务市场(Online advertising services)。在决定文书的竞争评估部分,欧委会则从“横向效应”(horizontal effects)与“非横向效应”(non-horizontal effects)两大方面对若干市场进行了具体的分析,其中非横向效应的分析又分为“纵向非协同效应”(Vertical non-coordinated effects)和“混合非协同效应”(Conglomerate non-coordinated effects)。就横向效应而言,决定文书针对在线广告服务市场进行了分析。就非横向效应而言,决定文书分析的相关市场包括:(1)客户关系管理软件解决方案市场;(2)职业社交网络服务市场;(3)在线招聘服务市场;(4)办公软件市场;(5)在线通信服务市场(重点针对其中的企业通信服务市场)。

整体而言,除了在线广告业务方面有少量重叠,微软与领英主要在互补性业务领域活动。欧委会基于欧盟竞争法,重点对三个市场进行了调查:一是职业社交网络服务市场;二是客户关系管理软件解决方案市场;三是在线广告服务市场。值得注意的是,最终欧委会只在职业社交网络服务市场确定存在竞争问题,相应地,该案所附限制性条件也只是针对职业社交网络服务市场。本文重点关注涉及数据的相关问题,上述三个市场不同程度上都涉及数据问题。此外,办公软件市场也涉及数据问题。下文便针对这四个市场,重点就数据方面的问题进行梳理与介绍。

二、在线广告服务市场

(一)概况

经调查,尽管在线广告服务市场中微软和领英都存在业务,但二者只在展示广告(display advertising)业务方面有重叠。考虑到交易方在“欧洲经济区”(EEA)相关市场的合计份额很低,且该市场具有市场力量分散化的特点,欧委会最终认为在在线广告服务市场该交易不会导致竞争问题。在线广告服务市场涉及数据问题,依据决定文书,欧委会认为,交易双方可用于广告目的的用户数据的整合,并不会带来竞争问题。这是因为,交易后其他主体仍可以从市场中获得大量的这类用户数据。此外,由于微软和领英在交易前均未将其数据提供给第三方用于广告目的,因此该交易也不会降低微软以及领英向第三方开放的以广告为目的的数据量。

(二)数据问题

依据决定书,该交易不会因为交易双方在线广告方面的数据(主要由用户的职业、阅历、电子邮箱、搜索习惯等个人信息构成)整合而导致竞争问题。

决定书特别指出,合并后的企业对整合后的数据使用受限于数据保护规则。交易前,微软和领英对个人数据的收集、处理、存储与使用方面符合相关国家的数据保护规则。而欧盟新出台的《一般数据保护条例》(GDPR)确立了很高的个人数据保护水平,对数据的收集、利用以及个人数据可迁移性等都有规范。欧委会认为,该条例的出台可进一步限制微软获得以及处理客户个人数据的能力。

依据决定文书,假定前述数据整合符合数据保护立法,两个企业在交易前各自独立控制的数据库的整合,主要通过两种途径产生横向方面的竞争问题。首先,两个数据库的整合可能提高合并后企业在一个假定的供应该数据的市场中的市场力量,或者提升既存或潜在竞争对手进行市场扩张或进入市场的障碍(可能在该市场中运营业务需要这类数据)。其次,即使没有意图或技术可能性去整合两个企业的数据库,但合并前交易方之间可能基于他们各自控制的数据展开竞争,但由于合并这部分的竞争会被消除掉。

欧委会最终认为,该交易不会在在线广告市场出现上述竞争问题,理由如下:首先,除例外情形(微软将其在线非搜索广告服务外包给AOL,所以会向AOL提供一定的数据),微软与领英在交易前一般不会让第三方获得以广告为目的的数据。其次,交易方各自数据库的整合并不会提升市场进入障碍或其他竞争对手扩张市场的障碍,因为其他市场主体可以继续获得大量未在微软排他性控制下的对广告目的有价值的互联网用户数据。最后,交易方在在线广告市场及可能的子市场上都是市场份额很小的主体,相互之间仅在很小的范围内展开竞争。

三、客户关系管理软件解决方案市场

(一)概况

针对客户关系管理软件解决方案市场,欧委会重点分析了合并后微软能否通过以下两方面的途径去排挤竞争对手:(1)向客户关系管理软件的客户捆绑销售领英的智能销售解决方案;(2)拒绝微软的竞争对手访问领英的数据库,从而阻止竞争对手基于前述访问通过机器学习(machine learning,简称ML)开发高级的客户关系管理功能。

欧委会发现,尽管两类产品的客户基础存在重叠,但领英的产品并非相关市场“必需”(must have)的解决方案。欧委会还发现,充分获得领英数据并非在市场上竞争所必需。此外,微软在客户关系管理软件市场中是一家相对较小的竞争者,其面临一些强力的竞争对手,比如该市场的领头羊企业Salesforce以及Oracle和SAP。因此,欧委会判定该交易无法让微软去封锁这些竞争对手,也无法排除该市场的竞争。

(二)数据问题

针对客户关系管理软件解决方案市场,决定文书分别分析了混合非协同效应和纵向非协同效应,其中纵向非协同效应主要分析了涉及数据问题的原料封锁(input foreclosure)。

在市场调研期间,有竞争性的客户关系管理软件运营商投诉,在不久的将来,领英的完整数据(full data),包括但不限于通过Sales Navigator展示的数据,会成为实现客户关系管理软件解决方案某些高级功能所需的机器学习的一种重要的原料(input)。这一担忧主要由一家第三方企业提出,其认为交易后微软可以限制竞争性第三方获得客户关系管理软件解决方案所需的领英完整数据,从而让客户关系管理软件解决方案竞争对手更难参会竞争,也加大了市场创新的难度。

欧委会评估了这一竞争关注,发现交易前,领英并没有将其完整数据或部分数据向第三方开放用于机器学习目的。这种环境下,上述竞争问题出现的前提是,即使交易不发生,领英也会将其完整数据对外开放。欧委会指出,首先,并不清楚即使交易不发生,领英是否会将数据向第三方开放。其次,如果领英没有动机将完整数据对外开放,如果微软在合并后获得领英的这些数据且通过这些数据改进其客户关系管理软件解决方案,则该交易甚至可能带来促进竞争的效果。因为该交易可能导致新产品的出现或者改进市场上的既存产品,从而有利于消费者。因此,欧委会认为,并不确定在不久的将来领英的完整数据会成为一种重要的原料。

尽管如此,欧委会还是在假定即使交易不发生领英也会向客户关系管理软件客户和竞争性客户关系管理软件解决方案竞争对手开放其完整数据,且假定交易后微软开始利用这些数据去优化其客户关系管理软件解决方案的情况下,分析了交易是否让合并后的企业有能力与动机通过限制下游竞争对手获得一种重要的原料去限制竞争。

1、交易方的抗辩

交易方指出,微软没有能力与动机在客户关系管理软件解决方案市场封锁其竞争对手通过机器学习改进其产品。首先,领英的完整数据或者数据子集并非适用于客户关系管理软件解决方案的机器学习所需的一种重要的原料。其次,竞争对手也可以从市场上的其他企业那里获得具有可替代性的数据。最后,微软的客户关系管理软件竞争对手已经为他们的客户关系管理软件解决方案提供了机器学习功能。

2、欧委会的评估

欧委会从能力与动机两大方面进行了评估。

第一,封锁的能力。

欧委会认为,交易后的企业没有能力通过降低领英完整数据的可获得性去封锁竞争性的客户关系管理软件解决方案供应商,因此在针对客户关系管理软件解决方案的机器学习所需的数据可获得性方面,交易不会产生负面效应。

首先,领英在所有可能相关的上游市场中都不具有显著的市场力量,该案涉及的市场可能是一个针对客户关系管理软件解决方案的机器学习所需数据的数据供应市场或其子市场。由于微软受欧盟数据保护法规的约束,这限制了其充分处置领英完整数据的能力。尽管交易前领英的隐私政策允许其分享控制的企业个人数据,但这只限于隐私政策允许的范围。而新出台的《一般数据保护条例》强化了个人数据权利,这会进一步限制微软处理领英完整数据的能力。

其次,欧委会认为领英的完整数据或数据子集并不会成为,也不可能在未来20-30年内成为适用于客户关系管理软件解决方案的机器学习所需的一种重要原料。欧委会指出,尽管在市场调研中,所有的客户关系管理软件竞争对手以及一半的客户都认为,领英的完整数据可能对于适用于客户关系管理软件解决方案的机器学习非常重要,且所有主流的客户关系管理软件企业已经开始基于机器学习向其客户关系管理软件客户提供高级的功能,或者计划在未来2-3年内开始提供这类功能,但这些已经开发出来的功能并不要求获得领英的完整数据。此外,微软的内部文件也没有提及使用领英的完整数据或子数据集用于机器学习目的。

欧委会还认为,即使领英的完整数据或者数据子集在不久的将来用于针对客户关系管理软件解决方案的机器学习,其也仅仅构成这一目的所需的多种类型的数据中的一种。机器学习相关的第三方数据基于使用情况与相关产业的不同而存在差异。领英收集的数据是可用于机器学习的第三方数据中的一种来源,只与特定行业的特定使用情况相关,与其他行业的其他使用情形无关。考虑到领英收集的数据的质量以及交易方和市场调查中第三方提供的材料,欧委会发现,领英的完整数据可能在应对客户关系管理软件解决方案的B2B销售市场以及B2B营销子市场时有重要作用,但与其他市场无关。

最后,欧委会发现存在其他的数据来源,且这些数据来源已经用于机器学习。市场调研中,智能销售解决方案供应商指出,他们的智能销售解决方案中的数据可以被客户关系管理软件解决方案供应商用于机器学习。比如Dun & Bradstreet便指出,其数据目前可以用于机器学习。此外,客户关系管理软件客户(即使那些认为领英的完整数据可能对于客户关系管理软件解决方案的机器学习非常重要的客户)也指出,领英的完整数据具有可替代性。比如IBM指出,领英的数据非常有用,但并非唯一的数据来源。在向客户关系管理软件竞争对手调研时,尽管大家普遍认同领英完整数据的质量(特别是其精确性以及更新性),当询问存在哪些可替代性数据时,答案则比较多元。SAP和Oracle以及另外两家客户关系管理软件解决方案供应商指出,存在一些替代性数据来源。Salesforce、Zoho以及E-Deal则持相反的观点。不过就该问题,欧委会发现,Salesforce、Zoho以及E-Deal已经提供或计划在未来2-3年提供的机器学习功能,并不需要获得领英的完整数据。

第二,封锁的动机。

就封锁的动机而言,市场调研的结果并不确定,只有一半的客户关系管理软件竞争对手主张微软有动机实施封锁。欧委会并不清楚多大程度上这样的封锁策略对微软而言是有利可图的。由于领英的完整数据在交易前并未对市场开放,因此无法评估领英以及交易后微软通过许可数据库所能获得的实际利润。但是,Sales Navigator是一种可以展示领英完整数据子集的工具,因此可以将其作为评估合并后企业实施封锁策略所致损失的指标。如果依投诉人的观点,领英的完整数据是针对客户关系管理软件解决方案的一种独特的原料,则领英以及合并后的企业通过许可这些数据所能获得的利润,至少应该等同或高于交易前通过Sales Navigator所能获得的利润。

如前所述,领英的完整数据或许能作用于客户关系管理软件的B2B销售市场以及B2B营销子市场。微软在欧洲经济区的客户关系管理软件营销市场的市场份额不超过5%。尽管微软在客户关系管理软件销售市场的市场力量要强一些,其是Salesforce后的第二大运营商,但Salesforce在欧洲经济区的市场份额是微软的2倍多,全球市场的份额是微软的3倍多,而SAP与Oracle则在欧洲经济区范围内的市场份额接近微软。即使考虑B2B行业以及子市场,微软的市场地位也没有多大差异。这种情形下,考虑到客户关系管理软件客户可能不愿意转换供应商,以及交易前所有微软的大型竞争对手已经提供以及在不久的将来会提供机器学习功能,这意味着限制竞争性客户关系管理软件解决方案供应商获得领英完整数据的策略所带来的任何损失,都无法通过在客户关系管理软件解决方案市场中扩大市场份额所带来的收益得到补偿。

此外,欧委会还发现,微软的内部文件表明,其在交易后有动机继续与其他客户关系管理软件解决方案供应商进行合作。有关合并后微软可能动机的间接证据,还可以通过微软的其他产品以及它们与竞争性客户关系管理软件解决方案供应商的整合得到说明。比如,一些微软的客户关系管理软件竞争对手正在使用或者打算使用微软的电子邮件以及日历行为数据作为数据原料,而微软已经将这些数据对第三方开放。

综上,欧委会认为,交易后微软是否有动机通过限制获得领英的完整数据去封锁竞争性的客户关系管理软件解决方案供应商,这点至少是不确定的。

第三,对有效竞争可能的整体影响。

就封锁策略对客户关系管理软件解决方案市场的影响而言,市场调研过程中,大部分客户关系管理软件客户以及所有智能销售解决方案供应商都认为,该交易不会影响他们的企业或者影响客户关系管理软件解决方案市场。而竞争性客户关系管理软件供应商的观点则比较复杂,一半企业认为该交易的影响是负面的,一半则认为其不会带来问题。

经过评估,欧委会认为,该交易对客户关系管理软件解决方案市场的有效竞争整体上不会带来负面影响,而潜在的对领英完整数据或数据子集的封锁也不会损害消费者利益。首先,即使领英的完整数据或数据子集只用于微软客户关系管理软件解决方案中的机器学习,这并不会对很大比例的微软竞争对手造成影响从而导致明显的涨价或者市场创新激励的降低。如前所述,领英完整数据很可能只与客户关系管理软件的B2B销售市场以及B2B营销子市场有关,但这些市场在整个客户关系管理软件解决方案市场中的份额合计也不超过30%,并且预计这一市场份额比例到2020年也不会改变。其次,欧委会认为,为了给客户提供有用的服务,客户关系管理软件解决方案中的机器学习需要获得多种来源的数据。领英仅是其中的一个数据源,其不可能是必要性的数据源。因此,如果合并后的企业限制竞争性的客户关系管理软件供应商获得领英的完整数据,这并不会阻碍竞争对手的竞争能力以及在客户关系管理软件解决方案市场的创新能力,而合并后的企业实施封锁策略也不会提升潜在竞争对手的市场进入门槛。

第四,结论。

综上,欧委会认为,交易在客户关系管理软件解决方案市场不会出现原料封锁方面的竞争问题。

四、职业社交网络服务市场

(一)概况

微软的一些产品与服务(比如个人电脑操作系统、办公软件等)是普遍适用的IT产品与服务。对于使用互联网服务的客户或企业雇员而言,领英的职业社交网络服务也很容易接触到。因此,微软的一些产品与服务被视为领英职业社交网络服务的互补品或者至少与之具有紧密的相关性。依据决定文书,相应地,该交易可能通过以下方式导致混合非协同效应:(1)封锁与领英竞争的职业社交网络服务供应商;(2)封锁与微软竞争的特定IT产品供应商。欧委会重点分析了封锁职业社交网络服务竞争对手的混合非协同效应,这部分也间接涉及数据问题以及相关的隐私问题。

(二)数据问题

考虑到微软在欧洲经济区范围内的个人电脑操作系统市场以及办公软件市场所拥有的高市场份额,欧委会重点调查了交易发生后,合并后的企业是否有能力与动机通过排他性行为将其在这些市场上的市场力量传导(leverage)到职业社交网络服务市场。

1、交易方的抗辩

交易方认为,该交易不会封锁各类竞争性社交网络服务供应商,包括专注于职业社交网络的供应商。

第一,由于领英所处市场的特点,不论交易是否发生,领英均没有能力封锁竞争对手。特别重要的一点是,社交网络服务市场的市场进入障碍很低(比如服务可以通过云计算平台提供,而不需要昂贵的硬件投入),小规模开发团队即可成功提供服务(这点可以从Instagram、 Snapchat以及beBee进入该市场得到说明)。此外,接受社交网络服务的客户存在显著的“多归属”现象(multi-homing),这一点交易方提供了相应数据进行佐证。交易方认为,用户可以轻易地加入其他社交网络服务,且用户有动机这样做,从而最大化其社交网络。另外,根据活跃用户与所耗时间,可以判断领英在可寻址的需求(addressable demand)上所占的份额非常有限,而可寻址的需求又非常巨大,因此潜在或既存竞争对手有足够的空间进入市场或进行市场扩张。

第二,交易后微软并不会因为领英应用程序与Windows和Office的整合而趋向封锁竞争对手。特别是,微软并没有控制社交网络服务的“接入点”(access points),因为Windows和Office并非社交网络服务所必需(must-have)的分销平台。领英60%以上的服务都在移动设备上实现(且这一份额还在增长),Windows的作用并不明显。即使在个人电脑上,大部分社交网络服务的运行也并非通过操作系统或办公软件实现,而是通过搜索引擎以及网络浏览器实现,而微软在这两方面的市场份额都很有限。此外,对软件的预装与整合也不会实质性地提升用户注册量,这可以通过在Windows中预装Skype以及其与Office的整合并没有提升Skype的市场份额来得到说明。领英的新注册用户主要源自在线搜索,既有成员的邀请,也有用户的口传推荐。

第三,基于微软产品与领英产品的整合,交易后微软可能推出的新服务将有利于消费者,不会损害竞争。交易方指出,这类新服务不涉及强迫客户使用任何产品,由客户自己决定是否接受这些新增的服务体验。此外,交易方认为这些新服务也不会对竞争性产品带来负面影响。因为微软目前提供的应用程序编程接口可以让第三方开发针对Outlook的加载项(add-ins),由于加载项可以改进Outlook的用户体验以及提升微软产品的价值,这实际上在积极地鼓励第三方开发这类加载项。交易方认为,交易后微软倾向于通过与Office整合的一些新方式进一步向第三方开放应用程序编程接口。

2、欧委会的评估

欧委会评估了领英的职业社交网络服务与微软个人电脑操作系统以及办公软件整合后,合并后的企业是否会将其在个人电脑操作系统市场与办公软件市场的市场地位传导到职业社交网络服务市场(领英在职业社交网络服务市场已经有很强的市场力量),从而封锁该市场的竞争对手,损害竞争。

基于市场调查的反馈信息,欧委会确认了两类关键行为,合并后的企业基于这两类行为,可能通过将微软在欧洲经济区范围内个人电脑操作系统市场与办公软件市场的市场地位传导到职业社交网络服务市场,封锁竞争性职业社交网络服务供应商。这两类行为是:一方面,在个人电脑Windows操作系统中预装领英应用程序;另一方面,通过不同方式将领英产品的功能与微软的办公软件(特别是Outlook以及其他Office产品)整合,并拒绝向竞争对手开放微软的应用程序编程接口。

针对上述竞争关注,欧委会重点从三个方面进行了分析,即合并后的企业是否有能力封锁竞争性职业社交网络服务供应商、合并后的企业是否有动机实施这类封锁、这类封锁策略对有效竞争会产生何种整体性影响。

第一,封锁的能力。

这方面的竞争关注是:一方面,交易后的企业将领英应用程序预装于个人电脑Windows操作系统中;另一方面,将领英的功能与Office产品整合,同时拒绝向竞争对手开放微软的应用程序编程接口,从而让合并后的企业可以封锁欧洲经济区范围内的竞争性职业社交网络服务供应商。

依据决定文书,欧委会分别针对这两类策略,从技术可行性、对领英用户基础与行为的可能影响以及最终对竞争性职业社交网络服务供应商的影响进行了分析。

(1)使用Windows操作系统的个人电脑中预装领英应用程序

就技术可行性而言,微软首先需要开发适用于Windows操作系统的领英应用程序,然后基于其与原始设备制造商(OEMs)的合作协议将该应用程序预装于使用Windows操作系统的个人电脑。一般情况下,原始设备制造商基于与微软确定的合同,需要在它们分销的使用Windows操作系统的个人电脑中安装应用程序。欧委会认为,上述步骤对于微软而言不存在特别的技术困难。实际上,微软已经确定了系列涉及将领英应用程序预装于使用Windows操作系统的个人电脑的应用场景,特别是针对个人电脑的Windows 10。微软可能会开发一款领英应用程序,将其作为Windows 10启动菜单以及桌面上的一种“动态磁贴”(tile)。就所需时间而言,依据交易方提交的材料,一款领英应用程序的开发以及在个人电脑版的Windows 10上预装可以在相对较短的时间内实现。

就领英应用程序预装于使用Windows操作系统的个人电脑带来的影响来说,整体而言,软件预装会让客户转换变得更为困难,从用户角度看,这会导致一种所谓的“现状偏见”(status quo bias)。从交易前的情况看,接受市场调查的竞争性职业社交网络服务供应商(比如XING以及GoldenLine)反映,将领英应用程序预装于使用Windows 操作系统的个人电脑中很可能显著提升领英的用户数量,最终会封锁竞争性职业社交网络服务供应商。欧委会认为,尽管交易方主张领英应用程序预装于使用Windows操作系统的个人电脑不会导致用户量与使用量显著提升,但交易方无法对此提供精确的评估。此外,由于领英应用程序在交易前没有被预装于使用Windows 操作系统的个人电脑或其他设备,因此各方无法获得数据去判断这样的预装带来的影响。

欧委会基于有限的可获信息,就三方面进行了分析:首先,依据微软可能的应用程序预装场景,一项预装的领英应用程序对运行Windows 操作系统的个人电脑用户来说会非常醒目,因为其将作为Windows 10启动菜单以及桌面上的一种“动态磁贴”。由于在欧洲经济区范围内分销的个人电脑中,很大比例都是运行Windows 操作系统,如果微软将领英应用程序预装于所有或者部分运行Windows 操作系统的个人电脑中,较之交易前不发生预装的情形,这可能会提升领英在大量用户中的曝光度。其次,领英曝光度大幅提升所面对的用户,正是那些不论从用户量还是使用量来看,迄今领英增长幅度中最大比例的那部分用户。实际上,注册使用领英的大部分用户目前都是通过装载Windows 操作系统的个人电脑而非装载其他操作系统的个人电脑或移动设备实现注册的。除了Windows 操作系统占个人电脑的很大比例外,这一点还可以通过以下事实得到说明,即较之移动设备,用户在个人电脑上注册一家职业社交网络平台会更为方便(比如复制、粘贴个人经历信息等)。个人电脑版的Windows 操作系统构成了职业社交网络获得新用户最为重要的渠道,领英注册用户的一半以上可能都是通过这一渠道注册的。此外,装载Windows 操作系统的个人电脑也代表着用户参与社交网络的一种重要的渠道。因此,欧委会认为,领英应用程序预装于使用Windows操作系统的个人电脑可能导致领英用户量以及使用量的大幅提升。再次,竞争性职业社交网络服务供应商能否部署有效的对策去应对领英应用程序预装于使用Windows操作系统的个人电脑所带来的影响,这点是存疑的。这是因为,原始设备制造商可能缺乏动机去预装第二种可以在功能上替代领英应用程序的职业社交网络应用程序。依据市场调查中被访职业社交网络供应商的回应,用户不太可能自发地下载一种没有预装的应用程序。由于竞争性职业社交网络供应商无法平等地获得合并后企业通过预装程序所能接触到的客户,这些竞争对手最终会被排除掉。基于上述三方面原因,欧委会认为,合并后的企业有能力将领英应用程序预装于使用Windows操作系统的个人电脑中,这可能封锁欧洲经济区或者部分欧洲经济区国家的竞争性职业社交网络供应商。

(2)将领英产品的功能与Office产品整合,拒绝向竞争对手开放微软应用程序编程接口

交易前,微软通过开放特定的应用程序编程接口(针对Outlook以及Word、Excel 和Power Point的应用程序编程接口),让第三方应用程序供应商可以开发Outlook以及其他核心的Office产品的加载项。比如,XING公司目前就能够提供一种Outlook的加载项。此外,微软还开放Microsoft Graph,这是一个内置了部分微软服务接口的标准化应用程序编程接口集合。

就技术可行性而言,将领英产品的功能与Office产品整合,并且拒绝向竞争对手开放微软应用程序编程接口,这对合并后的企业来说并不存在特殊的技术困难。实际上,微软已经确定了一些将领英产品功能嵌入Outlook 以及其他Office产品的应用场景。就所需时间而言,依据交易方提交的材料,这些应用场景可以在相对较短的时间内实现。就合并后的企业可能作出拒绝竞争性职业社交网络服务供应商获得微软应用程序编程接口的决定而言,这样的决定可能在任何时候作出。

就领英的产品功能与Office产品整合带来的影响而言,市场调研中竞争性职业社交网络服务供应商回应,这样的整合可能导致领英用户数量以及活跃度的显著提升。为支持这一主张,被访的职业社交网络服务供应商提交材料展示了嵌入Outlook的领英应用程序对用户会“非常有用”,而嵌入Excel、PowerPoint或者Word文件的领英应用程序则“有点用”或者“没用”。此外,职业社交网络服务供应商提交的材料表明,基于领英的用户数据与可获得的微软其他服务的用户数据(包括地址簿、电子邮件联系人等数据)的匹配,这一整合将给领英带来非常有价值的社交活动信息。基于此,领英可以勾勒用户的社交网络,向其精准推荐新的联系人,从而提升领英的网络规模与用户活跃度。此外,依据职业社交网络服务供应商的回应,如果合并后的企业还对微软的应用程序编程接口进行封锁,则这一整合最终会封锁竞争性职业社交网络服务供应商。

欧委会基于可获得的信息,形成两点认识:首先,如果微软将领英产品的功能与Office整合,领英的功能对Outlook(以及Office的其他旗舰产品)用户会非常的醒目。在欧洲经济区范围内,微软的Office产品在办公软件市场的份额很高,因此如果微软将领英的功能整合进Office(以及Office的其他旗舰产品),较之交易发生前,这可能会提升领英在大量用户中的曝光度。此外,考虑到领英在交易后有获得Outlook用户地址薄的能力(基于用户同意),基于此,领英新的关系网络可能让合并后的企业能够显著地扩大其职业社交网络的规模。其次,如果合并后的企业拒绝竞争性职业社交网络服务供应商获得Outlook 应用程序编程接口(以及其他可能的微软应用程序编程接口),这些被限制的供应商可能没有应对策略去充分地对抗合并后企业的行为。考虑到没有其他替代性办公软件可以获得Outlook(以及作为整体的Office)那样的用户渗透率,竞争性职业社交网络供应商将无法复制在能够获得Outlook应用程序编程接口(以及其他可能的微软应用程序编程接口)情形下所能创造的用户体验。

综上,欧委会认为合并后的企业有能力将领英的产品功能与Office整合,同时拒绝向竞争性职业社交网络供应商开放微软应用程序编程接口,这可能封锁欧洲经济区范围内或一些欧洲经济区国家的竞争性职业社交网络服务供应商。

第二,封锁的动机。

决定文书指出,微软已经意识到前述预装与整合可能带来的利益,包括领英用户数量与用户活跃度的提升,以及相应的盈利提升机会,这点在交易相关的内部文件中有所体现。领英产品功能与Office产品整合也可能让合并后的企业有动机去拒绝竞争性职业社交网络供应商获得微软应用程序编程接口,从而阻碍竞争对手实现类似水平的整合,这一点在微软的相关内部文件中也有所体现。此外,欧委会也没有发现任何因素可能减少或消除合并后企业实施前述行为的动机。

欧委会主要的认识有两个方面:首先,实施上述封锁行为,合并后的企业不可能发生显著的损失。即使假定领英应用程序预装于使用Windows的个人电脑或者领英产品功能与Office整合会让特定的Windows用户或者Office用户不满意,这也不可能导致显著数量的用户放弃使用Windows或者Office,从而让微软的预装或整合行为无利可图。其次,微软不会因为担心违反反垄断规则或其他法律规则而不从事这些行为。微软内部文件显示,其已经展现了积极的意愿去实施上述行为。

综上,欧委会认为合并后的企业有动机实施预装以及整合行为,从而封锁欧洲经济区范围或一些欧洲经济区国家的竞争性职业社交网络服务供应商。

第三,对有效竞争可能的整体影响。

如上分析,合并后的企业有能力与动机,通过将领英应用程序预装于运行Windows的个人电脑,以及将领英产品的功能与Office整合,并且拒绝竞争对手获得微软的应用程序编程接口,去封锁竞争性职业社交网络供应商。每种上述行为都可能让领英的职业社交网络平台通过竞争性职业社交网络服务供应商无法匹及的方式,去提升其用户规模与用户活跃度。

市场调查过程中的竞争关注是:一旦领英的职业社交网络扩张到一定的程度,竞争对手将无法有效与其展开竞争,而新的市场进入者也将缺乏能力或者动机进入欧洲经济区范围内的职业社交网络服务市场。

基于可获信息,欧委会认为领英的扩张以及对竞争对手的负面影响将基于职业社交网络服务市场的网络效应特性而进一步提升。欧委会认为,基于职业社交网络服务市场的特性,网络效应扮演着重要的角色。市场调研中大部分受访者都确认了网络效应对该市场的重要性,并指出用户规模基础是该市场竞争的一个重要的参数。网络效应的存在本身并不足以说明一项合并对竞争会带来问题。但是,这类效应可能导致竞争关注,特别是如果该效应让合并后的企业封锁竞争对手,让竞争对手扩张客户基础更为困难时。网络效应必须基于个案基础进行评估。就该案而言,网络效应有可能加强对特定欧洲经济区国家竞争性职业社交网络服务提供商以及潜在的新市场进入者的封锁。依据市场调查过程中针对该问题受访者的回应,由于领英的用户数将提升,更多用户会被吸引加入领英从而促进其平台的活跃度。相反,较少新用户会加入到竞争对手那里,因为相对来说它们在网络规模以及招聘机会方面会缺乏吸引力。相应地,这将导致竞争对手的用户数量涨幅放缓,最终用户活跃度降低,一些用户将转向领英。这一趋势将持续到一定的程度,使得市场向领英的网络倾斜,领英已经很强的市场地位将进一步加强。

值得考虑的问题是,网络效应的影响是否足以被多归属现象(即用户在多个职业社交网络平台上活动)或潜在的市场进入所缓解?就多归属而言,如果要在某个职业社交网络平台活跃,一般要求用户经常更新其信息以及与朋友积极沟通。由于这需要用户投入大量的时间,有时这会抑制用户在不同平台同时活动的积极性。这一特点是职业社交网网络服务有别于客户通信服务(consumer communications services)的典型特征。尽管交易方提交的数据说明,有相当比例的领英用户的确同时加入其他职业社交网络平台(在很多欧洲经济区国家存在这类平台),但这一点并未被市场调研的结果完全确认。依据被访职业社交网络供应商的意见,尽管很多用户有两个职业社交网络平台账户,他们往往只在一个平台上活跃,或者他们将其中的一个平台视为其主要的网络。交易后,领英平台的增长将让竞争对手对客户的吸引力降低,这些客户不会将竞争对手的网络视为值得花费精力去更新其信息的网络。由于领英市场地位的增强,多归属现象也会降低。就潜在的市场进入而言,尽管提供一项新的职业社交网络服务不是非常困难,但是市场调研的结果显示,足够规模的用户基础可能构成一项很高的、有时是不可克服的市场进入障碍。此外,值得怀疑的是,在相邻市场活跃的供应商是否有能力与动机加入职业社交网络服务市场。实际上,如上所述,市场调研显示,对于没有职业服务方面基础的一般性社交网络服务供应商而言,要转换成职业社交网络服务供应商可能是很困难的。此外,一个企业社交网络(enterprise social network)转换为职业社交网络也不必然是迅速直接的。因此,多归属以及潜在市场进入都不足以阻碍职业社交网络服务市场向领英倾斜,让其“冒尖”(tipping)。一旦市场冒尖,考虑到提升的市场进入与市场扩张障碍,既有竞争对手以及潜在市场进入者会更难有效的展开竞争。

就对消费者的利益与选择的最终影响而言,欧委会考虑了职业社交网络服务市场是否会达到所谓的“冒尖点”(tipping point),从而让领英的平台在当前以及未来数年内都是欧洲经济区范围内唯一的职业社交网络服务供应商。欧委会认为,对消费者的负面影响将是双重的。首先,这会让消费者的选择实质性减少,因为领英的平台将作为用户在欧洲经济区范围内可接触的唯一职业社交网络,不会有新的市场进入者或者新的市场进入者出现的希望很渺茫。其次,封锁效应达到一定程度后,会导致那些用户隐私保护力度比领英更强的既存竞争对手被边缘化(或者让这类潜在竞争对手进入市场更为困难),交易也将限制消费者在选择平台时去考虑隐私保护这一重要的竞争维度。市场调研结果显示,隐私是一种重要的竞争考量参数,是消费者在选择职业社交网络服务时的重要考虑因素。这与欧委会在Facebook/WhatsApp案中的发现是一致的。欧委会市场调研的结果显示,目前在德国与奥地利,XING提供的隐私保护力度较之领英要更强。比如,在注册程序中,XING会要求用户通过点击一个按钮去接受其隐私政策与相关的条款与条件,但领英用户在点击加入按钮后便会自动接受其隐私政策。此外,当XING介绍新服务时,其有提醒新服务将如何收集或使用用户的数据,其会明确地寻求用户的主动同意。此外,不论个人用户是否同意,用户都可以持续使用XING的服务而不会影响其以前使用的任何功能。相反,当领英改变其收集、存储、处理或利用个人数据的政策时,其只会通知成员这些改变的内容,以及如果成员被通知后仍继续使用领英的服务则视为成员同意这些改变。

第四,结论。

基于上述几方面的分析,欧委会认为合并后的企业通过预装、整合以及拒绝对手获得微软的应用程序编程接口这些措施,可以封锁竞争性职业社交网络服务供应商,并会对欧洲经济区范围内市场的有效竞争带来负面影响。

五、办公软件市场

(一)概况

微软的Office非常流行,微软是欧洲经济区范围内最大的办公软件供应商。因此,欧委会认为微软在欧洲经济区的办公软件市场至少拥有很强的市场势力。欧委会针对办公软件市场,分析了纵向非协同效应和混合非协同效应。经过分析,欧委会认为该交易不会在欧洲经济区范围内的办公软件市场导致竞争问题。

(二)数据问题

依据决定文书,纵向非协同效应主要分析了涉及数据问题的原料封锁。市场调研期间,欧委会担心微软通过利用领英的完整数据进一步提升其在办公软件市场的支配地位。特别是,微软可以将其数据与日后可能成为适用于办公软件解决方案的机器学习的一种重要原料的领英完整数据予以整合。基于此,欧委会担心交易后微软会限制那些竞争性办公软件解决方案企业获得针对机器学习的领英完整数据,从而使得其他办公软件解决方案供应商更难有效竞争以及更难进行创新。

1、交易方的抗辩

交易方指出,微软没有能力与动机去封锁办公软件解决方案市场的竞争对手,因为领英的完整数据并非办公软件解决方案所必需,其附加值现阶段也无法证明。此外,竞争对手也可以从市场上其他企业那里获得可替代性的数据。

2、欧委会的评估

第一,封锁的能力与动机。

尽管并不清楚微软是否有动机去封锁竞争性办公软件供应商,但欧委会认为合并后的企业没有能力去封锁竞争性办公软件供应商,因为即使降低领英完整数据的开放程序,这也不会给针对办公软件解决方案的机器学习所需的数据的可获得性带来整体性的负面影响。

首先,领英在所有潜在的相关上游市场中(包括该案可能涉及的相关市场即针对办公软件解决方案的机器学习所需数据的供应市场及子市场),都没有显著的市场力量。事实上,领英在交易前并未向第三方许可数据,即使不发生交易,其也没有计划向第三方许可其完整数据或数据子集(包括基于机器学习目的使用的数据)。其次,如前所述,欧洲经济区的数据保护规则可能限制微软使用领英完整数据的能力。第三,欧委会认为领英的完整数据或者数据子集,并不会成为也不可能在未来20-30年内成为一种针对办公软件解决方案的机器学习所需的重要原料。如前所述,微软在其交易相关的合作文件中,也没有利用领英完整数据的计划。因此,微软并没有动机去利用领英的完整数据库。此外,提出这一关注的相关企业也没有解释,领英的数据在未来如何会成为办公软件以及机器学习功能的重要原料,而欧委会的调查也没有证明这一点。最后,市场调研中大部分被访者,包括相关市场的主要竞争对手,都预计该交易对他们企业以及对办公软件市场带来的影响是中性的,并没有其他被访者提出类似的有关将领英完整数据作为办公软件解决方案机器学习所需的一种重要原料方面的竞争关注。

因此,欧委会认为合并后的企业没有能力通过拒绝提供领英的完整数据去封锁竞争性的办公软件供应商。

第二,对有效竞争可能的整体影响。

欧委会认为,该交易不会给办公软件解决方案市场整体上带来负面影响,因为任何对领英完整数据或数据子集的限制都不会导致消费者损害。首先,如上所述,市场调研中,大部分被访者都认为该交易不会对其企业或办公软件市场带来负面影响;其次,如上所述,为给消费者提供有效的功能,机器学习需要多渠道的数据来源。领英只是其中的一种数据来源,市场上还存在其他可获得的替代性数据来源。

第三,结论。

综上,欧委会认为,交易在办公软件解决方案市场不会出现原料封锁方面的竞争问题。

六、救济措施

(一)概况

为了处理该交易可能对职业社交网络服务市场产生的封锁效应,交易方于2016年11月15日提交了初步承诺方案。2016年11月17日,欧委会对承诺草案进行了市场测试,重点征求社交网络服务供应商和原始设备制造商的意见。2016年11月24日,欧委会将市场测试结果告知交易方。基于市场测试的反馈信息,交易方于2016年11月29日提交了修订版承诺方案,并于2016年11月30日进一步修改承诺方案确定了承诺终稿。

交易方提出的承诺由两大部分构成,一部分承诺处理领英产品功能与Office整合以及拒绝开放微软应用程序编程接口的相关竞争问题(即“整合承诺”,Integration Commitments),另一部分承诺则用于处理将领英应用程序预装于适用Windows操作系统的个人电脑中的相关竞争问题(即“预装承诺”,Pre-installation Commitments),其中的“整合承诺”涉及数据问题。

1、最初承诺

(1)整合承诺

首先,微软承诺向那些不被微软或领英控制或不与它们相关的设计、运营以及提供职业社交网络服务的主体(即第三方职业社交网络服务供应商),开放Outlook应用程序编程接口以及附属的Outlook加载项。微软还承诺在开放Outlook应用程序编程接口以及Outlook加载项程序(包括获得所有的软件开发工具包、代码样本、开发工具以及资源支持)时,不会对第三方职业社交网络服务供应商实施歧视。其次,微软承诺开放Office Store用于职业社交网络服务的Outlook加载项的分销与下载,并且在适用针对Office Store开发者的格式条款与政策时,不对第三方职业社交网络服务供应商实施歧视。第三,确保Outlook加载项可以独立运行Outlook邮件与日历服务的任何新功能(“Outlook中的领英功能”),这些新功能涉及在Outlook中展示领英的用户资料以及活动信息,并且确保Outlook的用户可以使用这些功能。最后,微软承诺欧洲经济区范围内的用户可以卸载以及重装Outlook中的领英产品功能。

(2)预装承诺

首先,当微软推出一款以领英为商标针对个人电脑Windows操作系统的应用程序,并将该程序嵌入个人电脑Windows操作系统时,微软承诺使用Windows操作系统的个人电脑原始设备制造商,不会在欧洲经济区范围内分销的个人电脑中预装这类程序。这一承诺同样适用于微软推出一款以领英为商标的启动性“动态磁贴”或者任务栏按钮并将其嵌入个人电脑Windows操作系统的情形。其次,作为附属义务,微软承诺不会通过任何方式去报复那些开发、使用、分销、促进或支持第三方职业社交网络服务供应商提供的适用于个人电脑Windows操作系统的应用程序或“动态磁贴”,特别是不会通过改变微软与原始设备制造商的商业关系或压缩金钱或其他有价值内容的支付方式去实施报复。作为另一项附属义务,微软承诺不会与任何原始设备制造商签订协议,通过给付好处让原始设备制造商在开发、使用、分销、促进或支持第三方职业社交网络服务供应商提供的适用于个人电脑Windows操作系统的应用程序或“动态磁贴”方面更为消极。这两类附属义务简称为“反报复与反排他附属义务”。最后,微软承诺欧洲经济区范围内的用户可以将适用于个人电脑Windows操作系统的领英应用程序或“动态磁贴”从任务栏或开始菜单中卸载。

2、最终承诺

基于市场测试的反馈信息,交易方对最初承诺进行了两次修改,确定了最终承诺。

(1)最终整合承诺

首先,微软开放的应用程序编程接口范围不限于Outlook应用程序编程接口(以及Outlook 加载项程序),而是拓展为所有的Office应用程序编程接口,即针对Office核心产品(包括Outlook、Word、PowerPoint以及Excel和所有Office加载项程序)的应用程序编程接口都开放。其次,为确保Office 应用程序编程接口开放承诺的有效实施,配套了一项承诺即确保第三方职业社交网络服务供应商可以获得Microsoft Graph。Microsoft Graph是一个统一标准的软件开发入口,在用户授权后,开发者能够获得存储在微软云计算服务平台中的用户数据(联系方式、日历信息、电子邮件等),进而开发新的应用与服务。再次,确保让用户可以卸载领英产品功能的承诺,也不再限于Outlook中的领英产品功能,而是扩展到整个Office产品(包括Outlook、Word、PowerPoint以及Excel)中的领英产品功能。最后,为确保用户卸载Office产品中的领英功能,微软承诺这类功能的卸载与Office其他相关服务的卸载一样简单便捷。

(2)最终预装承诺

首先,预装承诺的适用范围(包括“反报复与反排他附属义务”)不再限于原始设备制造商,拓展到覆盖第三方原始设备制造商的所有分销商都有权决定他们生产的运行Windows操作系统的个人电脑预装哪些应用程序。其次,用户卸载针对个人电脑Windows操作系统终的领英应用程序或“动态磁贴”的能力,扩展到用户可以卸载Windows操作系统中的所有应用程序和“动态磁贴”。最后,微软进一步承诺不会通过Windows去促进用户安装针对个人电脑Windows操作系统的领英应用程序或“动态磁贴”,也不会在个人电脑Windows操作系统升级时嵌入这类程序或“动态磁贴”。领英应用通过自身程序,或Windows Store和第三方网站进行升级时,微软不得歧视性干涉。

这些承诺的持续期限是从交易完成之日起的5年之内,且具体实施受到监督受托人的监督。欧委会经过评估,认为最终承诺可以消除其竞争关注,基于此,欧委会作出附条件批准的决定。具体承诺文本作为该案决定文书的附件一并公开,其中包括复审条款与争议解决条款。

(二)数据问题

1、数据问题的提出

对数据问题的处理在承诺初稿中并未体现,但数据问题在市场测试过程中被提出。市场测试过程中,一些被访对象担心,微软产品用户(比如Outlook联系人)所产生的数据将给合并后的企业带来较之其他职业社交网络服务供应商的显著竞争优势,因为这些数据可以帮助领英向客户推荐新的联系人,从而有助于扩大领英的职业社交网络成员数量。

2、相应的最终承诺

如上所述,数据问题的处理在交易方最终的修订版承诺中被体现出来。承诺定稿的整合承诺部分,交易方承诺:为确保Office应用程序编程接口的开放这一承诺的有效实施,交易方进一步承诺,确保第三方职业社交网络服务供应商可以获得微软的Microsoft Graph。

3、欧委会评估

欧委会认为,交易方的上述承诺有效处理了市场测试中体现的数据相关竞争关注,确保当用户同意第三方职业社交网络服务供应商获得他们的信息时,微软不能封锁第三方职业社交网络服务供应商获得Microsoft Graph。相应地,第三方职业社交网络服务供应商可以基于用户同意,获得Office 365或其他微软云计算服务中的数据,并利用这些数据去推荐新的用户关联,从而通过与合并后的企业类似的方式去提升他们的用户数量。

七、评价与启示

(一)评价

数据处理技术的发展使得处理越来越多的数据成为可能,同时处理效率越来越高。相应地,市场上出现了一些以收集和商业化使用数据(通常是个人数据)为商业模式进而实现巨大收益的公司。如今,数据的收集不再局限于搜索引擎、社交网络或在线广告,还扩展到能源、通信、保险、银行和运输等行业。不久的将来,随着物联网的深入发展,数据不仅与服务相关,其与产品的联系也会越来越密切。数据的收集、处理和商业化使用一般涉及数据保护问题,数据问题在传统竞争法分析框架中的重要性并不是特别突出。然而,近年各国竞争执法部门开始关注数据的拥有和使用可能引发的竞争问题,数据相关竞争法问题日渐成为理论与实务界关注的热点。

微软收购领英这一交易涉及全球多个反垄断司法辖区的申报,其中欧委会对该交易的审查最引人关注。这一关注很大程度上源于欧委会近年在互联网行业反垄断审查方面的积极态度。此外,2016年欧委会竞争事务委员Margrethe Vestager更是在多个场合强调了其对大数据问题的关注。相应地,各界非常重视欧委会如何处理微软收购领英这一数据驱动色彩浓厚的交易,特别是欧委会如何分析该交易涉及的数据问题。

从该案最终决定文书来看,就数据问题而言,欧委会的分析整体审慎,对交易方的抗辩意见以及市场调研结果也予以充分的考量。该案集中体现了数据驱动型并购反垄断审查中涉及数据的相关问题点,比如基于数据作为原料的原料封锁问题,与数据驱动业务直接关联的隐私保护、网络效应、多归属、云计算等新兴问题在该案中也都有所体现。该案的救济措施涉及美欧并购审查中较少使用的行为救济(包括很难监督的“开放救济”),这也一定程度上体现了技术革新环境下新兴商业模式案件的反垄断救济中,行为救济可能会在更多的环境下发挥作用。

(二)启示

1、数据原料封锁

从微软收购领英案来看,数据驱动型并购交易中,数据相关的原料封锁将是今后执法部门关注的焦点。在确定原料封锁的反竞争效果时,执法部门需要深入分析数据对相关企业市场力量的影响。理论上来看,我们可以从数据对数据拥有者市场力量的直接影响、数据对数据拥有者竞争对手(现有及潜在)的影响,以及数据拥有者的客户及最终消费者的反应这三大方面展开分析。执法部门可以从数据可获得性、数据收集的范围与规模要求以及数据可替代性来考察数据对数据拥有者的竞争对手的影响。对于数据的可获得性,则可进一步从数据的非排他性、获取数据的成本、数据拥有者对数据的保护以及从第三方获取数据的可行性这四个方面展开具体的分析。通过分析客户及最终消费者面对企业基于其拥有的数据所提供的产品或服务时的反应,也可以间接观察数据对企业市场力量的影响。客户及最终消费者转向其他供应商的难度或转换成本的高低,对于判断数据拥有者的市场力量,以及数据对企业市场力量的影响力度,具有一定的参考价值。

在微软收购领英案中,欧委会在若干市场的竞争评估中便深入考虑了相关数据的可获得性、数据收集的范围和规模要求以及数据的可替代性等问题。可以预见,这类问题在日后的数据驱动型并购反垄断审查中会越来越重要。今后的案件中,甚至不排除各方会围绕特定数据集是否构成相关市场的“必需设施”这类高度敏感的问题展开争论。此外,在相关案件中,是否有必要界定独立的数据市场(或者数据供应市场),也值得进一步研究。

2、网络效应与云计算、多归属

数字市场具有很强的网络效应特点,这一特性又强化了通过竞争获得市场支配地位这一趋势。网络效应作为一种积极的外部效应能使一种产品变得更加有价值,对于该产品的直接用户以及与该产品可能存在互动关系的其他群体而言,如兼容产品的开发者,更高的市场份额可能提高产品质量,促进竞争。网络效应也可能对竞争产生负面影响,可能提高进入壁垒或对于消费者而言增加转换成本。更为重要的是,用户可能被锁定于某产品之上,这可能会导致雪球效应(snowball effect)或使得某种产品到达临界点,即该产品不可避免地占据市场支配地位。值得注意的是,随着规模的增加,收益减少、拥挤效应(congestion effects)、排斥效应(repulsion effects)、转换成本低等特征又可能削弱网络效应压制竞争的方面,这具体体现在:首先,回报递减可以快速弱化网络效应,即意味着随着网络用户的日益增加,会员用户身份的价值将下降,进而产生拥挤效应。其次,数字市场的转换成本较低,用户可以方便地转换平台,存在多归属现象。再次,当存在跨用户群体的外部性时,网络效应可能会被弱化。

微软收购领英案中,欧委会以及交易方便考虑了网络效应以及多归属、云计算服务等抵消性因素。比如在职业社交网络服务市场中,交易方重点以云计算服务对市场进入障碍的降低以及用户多归属为由,进行了抗辩。交易方认为领英没有能力在该市场封锁竞争对手,其主要理由是,社交网络服务可以通过云计算平台提供而不需要昂贵的硬件投入,小规模开发团队即可成功提供服务,因此市场进入障碍很低。此外,交易方还指出,接受社交网络服务的客户存在显著的多归属现象,用户可以轻易地加入其他社交网络服务,且用户有动机这样做去最大化其社交网络。因此,多数属现象的存在也弱化了合并后企业实施封锁的能力。笔者认为,今后类似案件中,云计算服务以及多归属会成为越来越重要的两个市场力量制约因素,即企业以云计算服务为由主张市场进入障碍低,以多归属为由主张企业力量受约束。不过,从微软收购领英案来看,这类主张能否成功,很大程序上有赖于企业能否提供有说服力的配套证据。

3、竞争评估中的隐私问题

随着数字经济的发展,特别是数据驱动型业务的不断出现,隐私保护与反垄断这两个在传统上没有关联的问题日渐联系在一起。一些国家、地区的反垄断执法部门也开始关注隐私问题,相关理论探讨日渐活跃。微软收购领英案也涉及该问题。

现阶段来看,隐私保护是否应纳入反垄断法框架仍是一个争议很大的问题。目前支持隐私保护纳入反垄断分析框架的主要理论基础是:隐私保护是一种重要的非价格竞争维度。这种理论的逻辑是:(1)价格不是商业竞争的唯一维度,反垄断执法部门承认非价格竞争;(2)隐私是一种重要的非价格竞争维度;(3)由一项并购(或排他性行为)导致的非价格竞争程度的降低属于反垄断法规制范围。因此,由并购(或其他垄断行为)导致的隐私保护程度的降低,应该属于反垄断法中可认知的竞争损害。不过,也有很多观点认为不适宜将隐私问题纳入反垄断法分析框架,这类观点的理由主要包括:不符合反垄断法宗旨、隐私难以评估量化、反垄断救济无法处理隐私问题、其他部门法可以处理隐私问题、反垄断执法考虑隐私问题容易降低执法确定性等。

值得注意的是,微软收购领英案中,欧委会在竞争评估中考虑了隐私问题。针对职业社交网络服务市场,在考虑交易对有效竞争可能的整体影响时,欧委会就隐私问题进行了考量,体现了欧委会目前在这个问题上的态度。该案决定文书指出,市场调研结果显示,隐私是一种重要的竞争考量参数,是消费者在选择职业社交网络服务时的重要考虑因素。如上所述,欧委会认为封锁效应达到一定程度后,会导致那些用户隐私保护力度比领英更强的既存竞争对手被边缘化(或者让这类潜在竞争对手进入市场更为困难),交易也将限制消费者在选择平台时去考虑隐私保护这一重要的竞争维度。可以预见,竞争评估中的隐私问题将成为日后数据驱动型并购反垄断案件的重要问题之一,全球各反垄断司法辖区在这个问题上的态度值得关注,这方面的理论研究也亟待深化。

4、行为救济的适用与监督

该案交易方最终的承诺包括对数据问题的处理,即为确保Office应用程序编程接口的开放这一承诺的有效实施,交易方进一步承诺,确保第三方职业社交网络服务供应商可以获得微软的Microsoft Graph。正如欧委会指出,这一承诺有效处理了市场测试中体现的数据相关竞争关注,确保当用户同意第三方职业社交网络服务供应商获得他们的信息时,微软不能封锁第三方职业社交网络服务供应商获得Microsoft Graph。相应地,第三方职业社交网络服务供应商可以基于用户同意获得Office 365或其他微软云计算服务中的数据,并利用这些数据去推荐新的用户关联,从而通过与合并后的企业类似的方式去提升他们的用户数量。

交易方的这一承诺是典型的行为救济措施,即开放救济,这类救济措施由于过度干预市场风险高、执行以及监督难度大等原因,美、欧反垄断执法部门一般较少选择适用。不过值得注意的是,美欧对行为救济措施的态度近年也在逐渐发生变化。在互联网等高科技行业的案件,特别是相关的非横向并购案件,行为救济措施往往具有结构救济所不具备的优势。从近年全球反垄断执法的趋势看,行为救济措施的适用在今后反垄断案件的适用上可能有上升的趋势,特备是针对数字市场。在数据驱动型并购交易中,数据开放救济则会是重要的备选方案。不过需要承认的是,相关的监督执行问题仍是各国面临的难题。此外,执法部门确定行为救济措施时,对其有效性的判断很大程度上是基于当时的市场环境以及所掌握的相关信息。随着市场环境的变化,一些救济措施处理竞争问题的适当性可能会出现问题。因此,执法部门应充分重视行为救济措施实施过程中的复审。最后,类似微软收购领英案中的这类执行中很容易出现争议的开放救济措施,设置快轨争议解决机制(比如快轨仲裁)便是值得重视的保障机制。(本文源自《竞争法律与政策评论》第3卷(2017),作者:韩伟。)

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